Τις παραμέτρους που αφορούν τη διαπίστωση παράνομης δημόσιας εκτέλεσης εκπροσωπούμενου ρεπερτορίου σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος από όργανα Οργανισμών Συλλογικής Διαχείρισης διευκρινίζει, μεταξύ άλλων, το ΝΣΚ στην υπ’ αριθμόν 293/2015 γνωμοδότησή του.

Ειδικότερα, ετέθη ερώτημα στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους από αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Εσωτερικών σχετικά με το κατά πόσο μόνα τα όργανα των Οργανισμών Συλλογικής Διαχείρισης δύνανται νομίμως να προβαίνουν στη διαπίστωση (μέσω «εκθέσεων ελέγχου» ή άλλων σχετικών εγγράφων) παραβάσεων του ν. 2121/1993 από καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος και ειδικότερα στη διαπίστωση δημόσιας εκτέλεσης μουσικών έργων που εκπροσωπούν χωρίς την απαραίτητη άδεια ή κατά παράβαση αυτής ή εάν η εν λόγω διαπίστωση πρέπει να γίνεται (και) με την συνδρομή άλλων καθ’ ύλην κρατικών αρμοδίων οργάνων, όπως αστυνομικών οργάνων, προς τα οποία οι Δήμοι πρέπει να διαβιβάζουν τις σχετικές αναφορές των ΟΣΔ για περαιτέρω ενέργειες.

Επί του ζητήματος αυτού, το ΝΣΚ υπενθύμισε ότι με βάση το ισχύον νομικό πλαίσιο οι Δήμοι έχουν αποκλειστική και αποφασιστική αρμοδιότητα για την χορήγηση και ανάκληση άδειας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος. Περαιτέρω, η μη αδειοδοτημένη δημόσια εκτέλεση μουσικής και ειδικότερα εκπροσωπούμενου από ΟΣΔ ρεπερτορίου, μπορεί να επιφέρει, μεταξύ άλλων, μέχρι και την ανάκληση της αδείας μουσικής ή/και αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας, (δεδομένου ότι με βάση το άρθρο 63 παρ. 2 η προσαγωγή έγγραφης άδειας δημόσιας εκτέλεσης από ΟΣΔ αποτελεί νόμιμη προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας του Δήμου).

Κατά πλειοψηφία το ΝΣΚ διατύπωσε τη γνώμη ότι η εξουσία ελέγχου της νόμιμης λειτουργίας των εν λόγω καταστημάτων, ως κατεξοχήν δημόσια εξουσία και έκφραση κρατικής κυριαρχίας ασκείται μόνον από το κράτος διά των αρμόδιων ελεγκτικών μηχανισμών και όχι από ιδιώτες ή ν.π.ι.δ., όπως είναι οι ΟΣΔ. Υπό αυτήν την έννοια, ερμηνεύοντας τη σχετική διάταξη του άρθρου 55 παρ. 1 εδ. ζ’ Ν. 2121/1993 [1], το ΝΣΚ κρίνει (παρ. 26.δ.) ότι οι διαπιστώσεις παραβίασης δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας που πραγματοποιούνται αποκλειστικά από εκπροσώπους-όργανα των ΟΣΔ και στις οποίες στηρίζεται η προς τους Δήμους αίτηση ανάκλησης αδείας Κ.Υ.Ε. λόγω μη ισχύος των όρων και προϋποθέσεων χορήγησης και ισχύος αυτής, που κάνει χρήση του ρεπερτορίου τους χωρίς την προβλεπόμενη από τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 63 του Ν 2121/1993 άδεια των πρώτων, χωρίς τη σύμπραξη αρμόδιου κρατικού οργάνου, επέχουν θέση καταγγελίας ενδιαφερόμενου ιδιώτη προς την αρμόδια διοικητική αρχή και δεν θεωρούνται πράξεις αρμοδίου διοικητικού οργάνου περί διαπίστωσης τέλεσης παράβασης οι οποίες αποσκοπούν στην επιβολή διοικητικών κυρώσεων.

Ως εκ τούτου, η γνωμοδότηση καταλήγει στη διαπίστωση ότι η καταγγελία εκ μέρους ΟΣΔ σχετικά με διαπίστωση προσβολής πνευματικών δικαιωμάτων εκτιμάται και αξιολογείται από την αρμόδια κρατική αρχή ως απλό πραγματικό στοιχείο, το περιεχόμενο του οποίου χρήζει απόδειξης και επιδέχεται ανταπόδειξη.

H ως άνω γνώμη (παράγραφος 26.δ.) έγινε αποδεκτή από τον Υφυπουργό Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης με το υπ’ αριθ. πρωτ. 19422/6-6-2016 έγγραφο ΥΠ.ΕΣ.Δ.Α. προς το Ν.Σ.Κ. και έτσι αποτελεί υποχρεωτική πράξη για τη Διοίκηση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 4 του άρθρου 7 του ν. 3086/2002.

Mεταγενέστερες πράξεις

A. Έκθεση του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης

Σχετικά με το ως άνω ζήτημα, εκδόθηκε πρόσφατα Έκθεση Ελέγχου από τον Γενικό Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης, η οποία απεστάλη στο ΥΠ.ΕΣ.Δ.Α με το αριθ. πρωτ. ΓΕΔΔ Φ. 1338/15/9457/18-5-2016 έγγραφο και η οποία, σε συμφωνία με την ως άνω γνωμοδότηση, αναφέρει μεταξύ άλλων ότι: «οι Οργανισμοί Συλλογικής Διαχείρισης πνευματικών δικαιωμάτων όπως η Α.Ε.Π.Ι. Α.Ε. δεν αποτελούν δημόσια όργανα και κατά συνέπεια δεν μπορούν να βεβαιώνουν διοικητικές παραβάσεις σχετικά με την τήρηση των όρων και προϋποθέσεων λειτουργίας Καταστημάτων Υγειονομικού Ενδιαφέροντος. Επιπλέον οι "εκθέσεις ελέγχου" που φέρεται να εκδίδει η Α.Ε.Π.Ι. Α.Ε. ή κάθε άλλος Ο.Σ.Δ., ή κάθε σχετικό έγγραφο με το οποίο διαπιστώνεται η αναπαραγωγή μουσικών έργων δημιουργών που αντιπροσωπεύονται από αυτούς, δεν συνιστά ικανή και αναγκαία προϋπόθεση για την ανάκληση της άδειας μουσικής και πολύ λιγότερο της άδειας λειτουργίας του ελεγχόμενου Κ.Υ.Ε. και πρέπει να εκτιμάται και να αξιολογείται από την αρμόδια Αρχή μόνο ως απλό πραγματικό στοιχείο, το περιεχόμενο του οποίου χρήζει απόδειξης και επιδέχεται ανταπόδειξης.»

B. Εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών

Περαιτέρω, επί τη βάσει της υπό κρίση γνωμοδότησης, εκδόθηκε η υπ’ αριθμόν 19421/24-06-2016 Εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, η οποία αναφέρει μεταξύ άλλων ότι «για την επιβολή διοικητικών κυρώσεων σε Καταστήματα Υγειονομικού Ενδιαφέροντος λόγω καταστρατήγησης των διατάξεων του ν. 2121/1993 (ΦΕΚ Α’ 25), απαιτείται βεβαίωση παράβασης από δημόσια Αρχή και όχι από ιδιώτη (Ολομ. ΣτΕ 1934/1998, 1972/2012, 15/2015), με την οποία βεβαιώνονται όλα τα στοιχεία του ελέγχου (τόπος, χρόνος, διενεργήσας τον έλεγχο κλπ), καθώς και έστω και ενδεικτική παράθεση των τίτλων των μουσικών συνθέσεων και των επωνυμιών των παραγωγών εταιρειών που εκτελέστηκαν δημόσια (ΑΠ 1553/2013).»

Συμπερασματικά, με βάση τα ανωτέρω, οι «εκθέσεις ελέγχου» ή άλλα σχετικά έγγραφα που εκδίδουν όργανα των ΟΣΔ δεν συνιστούν νόμιμες διαπιστωτικές πράξεις παραβίασης του Ν. 2121/1993 σε Κ.Υ.Ε. και δεν δύναται να επιφέρουν από μόνες τους διοικητικές κυρώσεις (πχ. ανάκληση άδειας). Αντίθετα επέχουν θέση απλής καταγγελίας η οποία επιδέχεται ανταπόδειξης ενώπιον της αρμόδιας Αρχής.

Σημειώνεται δε ότι η ως άνω γνωμοδότηση και τα μεταγενέστερα έγγραφα θέτουν εν αμφιβολία την ορθότητα του περιεχομένου του υπ’ αριθμ. 21489/2013 εγγράφου του Ο.Π.Ι., σύμφωνα με το οποίο «οι Ο.Σ.Δ. ΑΕΠΙ και ΑΥΤΟΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ είναι οι μόνοι αρμόδιοι φορείς που μπορούν να ελέγξουν αν εκτελείται δημόσια το εκπροσωπούμενο από αυτούς ρεπερτόριο (παρ. 1 του άρθρου 55 του Ν 2121/1993).»

Πηγή: www.nsk.gr / www.aftodioikisi.gr

 Θεόδωρος Χίου δικηγόρος

[1] Άρθρο 55 παρ. 1 ζ’ Ν. 2121/1993: Οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας έχουν τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […] ζ) να ενεργούν, με σύμπραξη της δημόσιας αρχής ή κατά τη διαδικασία του άρθρου 64 του παρόντος νόμου τους αναγκαίους ελέγχους σε καταστήματα πώλησης ή ενοικίασης ή δανεισμού αντιτύπων ή δημόσιας εκτέλεσης των έργων που προστατεύουν για να διαπιστώνουν αν οι πράξεις αυτές δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα των δημιουργών.